施工阶段合同履约与管理要求

一、施工项目合同管理

（一）合同文件组成

(1)合同协议书：承包人按中标通知书规定的时间与发包人签订合同协议书。除法律另有规定或合同另有约定外，发包人和承包人的法定代表人或其委托代理人在合同协议书上签字并盖单位章后，合同生效。

(2)中标通知书。

(3)投标函。

(4)投标函附录。

(5)技术标准和要求。

(6)图纸。

（二）发包人的义务

(1)遵守法律：发包人在履行合同过程中应遵守法律，并保证承包人免于承担因发包人违反法律而引起的任何责任。

(2)发出开工通知：发包人应委托监理人按照约定向承包人发出开工通知。

(3)提供施工场地：发包人应按专用合同条款约定向承包人提供施工场地，以及施工场地内地下管线和地下设施等有关资料，并保证资料的真实、准确、完整。

(4)协助承包人办理证件和批件：发包人应协助承包人办理法律规定的有关施工证件和批件。

(5)组织设计交底：发包人应根据合同进度计划，组织设计单位向承包人进行设计交底。

(6)支付合同价款：发包人应按合同约定向承包人及时支付合同价款。

（三）承包人的义务

(2)除合同另有约定外，承包人应提供为按照合同完成工程所需的劳务、材料、施工设备、工程设备和其他物品，以及按合同约定的临时设施等。

(5)工程接收证书颁发前，承包人应负责照管和维护工程。工程接收证书颁发时尚有部分未竣工工程的，承包人还应负责该未竣工工程的照管和维护工作，直至竣工后移交给发包人为止。

(6)承包人应履行合同约定的其他义务。

（四）合同管理主要内容

(2)必须以书面的形式订立合同、洽商变更和记录，并应签字确认。

(3)发生不可抗力使合同不能履行或不能完全履行时，应依法及时处理。

二、施工项目合同的履约

三、合同变更与评价

（一）合同变更

(1)施工过程中遇到的合同变更，如工程量增减，质量及特性变更，工程标高、基线、尺寸等变更，施工顺序变化，永久工程附加工作、设备、材料和服务的变更等，项目负责人必须掌握变更情况，遵照有关规定及时办理变更手续。

(2)承包方根据施工合同，向监理工程师提出变更申请；监理工程师进行审查，将审查结果通知承包方。监理工程师向承包方提出变更令。

(3)承包方必须掌握索赔知识，在有正当理由和充分证据条件下按规定进行索赔；按施工合同文件有关规定办理索赔手续；准确、合理地计算索赔工期和费用。

（二）合同评价

当合同约定内容完成后，承包方应进行总结与评价，内容应包括：合同订立情况评价、合同履行情况评价、合同管理工作评价、合同条款评价。

(4)问题4

确定变更合同价款的程序是：

承包人应在收到变更指示后14d内，向监理人提交变更估价申请。

监理人应在收到承包人提交的变更估价申请后7d内审查完毕并报送发包人，监理人对变更估价申请有异议的，通知承包人修改后重新提交。

发包人应在承包人提交变更估价申请后14d内审批完毕。发包人逾期未完成审批或未提出异议的，视为认可承包人提交的变更估价申请。

工程索赔的应用

一、工程索赔的处理原则

承包方必须掌握有关法律政策和索赔知识，进行索赔须做到：

(1)有正当索赔理由和充分证据；

(2)索赔必须以合同为依据，按施工合同文件有关规定办理；

(3)准确、合理地记录索赔事件并计算索赔工期、费用。

二、承包方索赔的程序

（一）提出索赔意向通知

（二）提交索赔申请报告及有关资料

（三）审核索赔申请

（四）持续性索赔事件

三、索赔项目概述及起止日期计算方法

施工过程中主要是工期索赔和费用索赔。

（一）延期发出图纸产生的索赔

（二）恶劣的气候条件导致的索赔

（三）工程变更导致的索赔

（四）以承包方能力不可预见引起的索赔

由于工程投标时图纸不全，有些项目承包方无法作正确计算，如地质情况、软基处理等。

（五）由外部环境而引起的索赔

（六）监理工程师指令导致的索赔

四、同期记录

(2)同期记录的内容有：事件发生及过程中现场实际状况；导致现场人员、设备的闲置清单；对工期的延误；对工程损害程度；导致费用增加的项目及所用的工作人员、机械、材料数量、有效票据等。

五、最终报告应包括以下内容

(1)索赔申请表：

(2)批复的索赔意向书。

(3)编制说明：

(4)附件：

六、索赔的管理

(1)由于索赔引起费用或工期的增加，往往成为上级主管部门复查的对象。为真实、准确反映索赔情况，承包方应建立、健全工程索赔台账或档案。

(2)索赔台账应反映索赔发生的原因，索赔发生的时间、索赔意向提交时间、索赔结束时间，索赔申请工期和费用，监理工程师审核结果，发包方审批结果等内容。

【案例1】

1．背景

某公司中标承建城市南外环道路工程。在施工过程中，发生如下事件：一是挖方段遇到了工程地质勘探报告没有揭示的岩石层，破碎、移除拖延了23d时间；二是工程拖延致使路基施工进入雨期，连续降雨使土壤含水量过大，无法进行压实作业，因此耽误了15d工期；三是承包方根据建设单位指令对相接道路进行罩面处理，施工项目部以增加的工作量作为计算设计变更调整工程费用的依据。

2．问题

(1)事件一造成的工期拖延和增加费用能否提出索赔，为什么？

(2)事件二造成的工期拖延和增加费用能否提出索赔，为什么？

(3)事件三形成的工程变更部分应如何调整费用？

3．参考答案

(1)问题1

事件一中挖方段破碎移除岩石的处理工作引发的工期和费用索赔应该提出索赔，发包方应予以受理。因为地质探勘资料不详是有经验的承包商预先无法预测到的，非承包方责任，并确实造成了实际损失。

(2)问题2

事件二的索赔不应受理。因为连续降雨，造成路基无法施工尽管有实际损失，但是有经验的承包商应能够预测并采取措施加以避免的；即便与事件一有因果关系，但事件一已进行索赔；因此应予驳回。

(3)问题3

事件三在市政工程施工中时有发生，造成的工程量超出原合同规定清单的部分，应按合同约定处理。当合同未有约定时，可采取如下处理方式：采用施工图预算计价方式，价格（单价）应取自合同中已有价格，增加工程量经监理工程师计量，计算出调整（即增加）部分工程费用。

施工合同风险防范措施

一、合同风险管理目的与内容

(1)在合同签订前对风险作全面分析和预测。主要考虑工程实施中可能出现的风险种类；风险发生的可能性，可能发生的时间；风险的影响（即风险如果发生，对施工、工期和成本有哪些影响）。

二、常见风险种类与识别

（一）工程常见的风险种类

(1)工程项目的技术、经济、法律等方面的风险。

(2)业主资信风险。

(3)外界环境的风险。

(4)合同风险。

风险的分散和转移

向保险公司投保、向分包转移部分风险

合同法 建设工程合同部分

禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

《建筑法》

建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。

按照合同约定，建筑材料、建筑构配件和设备由工程承包单位采购的，发包单位不得指定承包单位购入用于工程的建筑材料、建筑构配件和设备或者指定生产厂、供应商。

禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。

禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。

建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。

建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。

禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

建设工程施工合同具有下列情形之一的，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。

承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。

具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。

建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。

当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。

《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》

禁止将承包的工程进行转包。不履行合同约定，将其承包的全部工程发包给他人，或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别发包给他人的，属于转包行为。

分包工程发包人将工程分包后，未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员，并未对该工程的施工活动进行组织管理的，视同转包行为。

禁止将承包的工程进行违法分包。下列行为，属于违法分包：

（一）分包工程发包人将专业工程或者劳务作业分包给不具备相应资质条件的分包工程承包人的；

（二）施工总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，分包工程发包人将承包工程中的部分专业工程分包给他人的。

禁止转让、出借企业资质证书或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程。

分包工程发包人没有将其承包的工程进行分包，在施工现场所设项目管理机构的项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员不是工程承包人本单位人员的，视同允许他人以本企业名义承揽工程。

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