鉴于我国目前建筑市场秩序的混乱，有些建筑施工企业为追求不正当利益，转包及违法分包建设工程的情形时有发生。本文针对转包及违法分包建设工程的法律风险进行分析，以期引起建筑施工企业重视。

一、关于转包工程的法律问题

（一）转包工程的形态

根据建筑法、合同法、《建设工程质量管理条例》及《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》的有关规定，转包工程行为表现为以下三种形式：

第一，直接转包：承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人完成的情形。

第二，肢解转包：承包单位将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的情形。

第三，视同转包：总包单位将工程依法分包后，未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员，未对该工程的施工活动进行组织管理的情形，视同转包。

（二）转包工程的法律效力

转包建设工程行为一方面导致建筑业市场承发包行为不规范，竞争无序，扰乱建筑业市场的正常运转，另一方面直接导致建筑工程质量缺陷，建设工程发生安全事故，危及人民生命及财产安全，扰乱社会安定。转包建设工程行为为我国建筑法、合同法及《建设工程质量管理条例》等法律、行政法规所明令禁止，转包建设工程合同因违反法律强制性规定及损害社会公共利益而无效。

（三）转包工程中的有关法律问题

转包工程行为实际上存在着三方主体、两个合同，即发包人与承包人之间存在一个建设工程承包合同，而承包人（转包人）与转承包人之间存在一个转包合同。三方主体之间建立了承包与转包两层法律关系。正是因为如此，在转包工程的诉讼中引发错综复杂的法律问题。为厘清相关法律认识误区，下文对实践中常见的法律问题进行详述。

为叙述方便及概念严谨，下文将转承包人称为“实际施工人”。实际施工人，即转包合同、违法分包合同等无效施工合同中实际实施工程建设的人，如转包工程的承包人、违法分包工程的承包人等。

1.发包人主张承包人与实际施工人签订的转包合同无效，能否得到法院或仲裁机构的支持

发包人在知晓承包人转包工程后，提起诉讼或仲裁要求确认承包人与实际施工人之间签订的转包合同无效的，人民法院或仲裁机构不予支持。

我国建筑法及合同法明令禁止转包建筑工程，转包合同因违反法律强制性规定而无效。确认合同无效，是法律所代表的公共权力对合同成立过程进行干预的结果。

但是，根据合同的相对性原理，合同中约定的权利义务内容不能约束非合同当事人，非合同当事人也不享有合同当事人的权利。转包合同在承包人和实际施工人之间签订，在双方均未主张合同无效的情况下，发包人作为非合同签订人，无权主张转包合同无效。虽然人民法院负有主动审查合同效力的职责，但其审查范围仅限于当事人诉至法院的合同，在转包合同双方当事人均未就转包合同效力提起诉讼的情况下，根据“不告不理”的诉讼原则，人民法院或仲裁机构不能主动认定转包合同无效。虽然发包人提出了诉讼或仲裁主张，但因其突破了合同相对性原则仍然不能得到人民法院或仲裁机构的支持。

2.工程转包情况下，发包人应当与谁结算工程价款

诉讼实践中，发包人知悉承包人转包建设工程后，往往主张承包人转包工程视同其转让施工合同，承包人退出原施工合同，发包人与实际施工人形成了事实上的发承包关系，要求直接与实际施工人结算工程价款，对此人民法院或仲裁机构不予支持。

建设工程被转包，虽然讼争工程实际由实际施工人完成，但发包人与实际施工人之间没有建立施工合同法律关系，虽然承包人转包建设工程严重违反法律禁止性规定，但并不影响其与发包人订立的建设工程施工合同的效力，因此，发包人不能突破合同相对性原则直接与实际施工人结算工程价款，还应与其合同相对方即承包人结算工程价款。

笔者认为，不能将转包视为合同的转让即合同权利义务的概括转移。因为，合同转让后，转让人（承包人）即退出原合同关系，受让人（转承包人）取代转让人原合同地位，承继原合同的权利义务，与发包人形成了施工合同法律关系，根据《合同法》第88条规定：“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。”承包人转包建设工程并未征得发包人同意，并且转包建设工程是一种严重的违法行为，因此转包工程不能产生转让合同的法律效力。况且，实践中实际施工人仍然以转包人的名义施工，而且大多数转包人在施工过程中实施一定程度的管理、协调配合等工作，因此，司法实践中不宜将转包工程视为施工合同的转让。

3.工程转包情况下，发包人与转包人应按什么标准结算工程价款

建设工程被承包人转包，虽然承包人与发包人签订的建设工程施工合同是有效合同，但承包人（转包人）没有进行实际施工，而是将其工程转交他人建设，即承包人（转包人）没有实际履行施工合同约定的义务，要求按合同约定以承包人（转包人）资质等级结算工程价款没有事实依据，承包人严重违反法律禁止性规定转包工程，主张依约结算工程价款也缺乏法律依据。因建设工程是由实际施工人建设完成的，因此，发包人与承包人应当依照实际施工人的资质等级据实结算工程价款。按实际施工人的资质等级对承包人结算工程价款，实质上也是承包人对其违反合同转包工程的违约行为以及转包违法行为，向发包人承担的民事责任。

虽然是按照实际施工人的资质等级结算工程价款，但是不能由此认为是在发包人与实际施工人之间结算工程价款，因为发包人与实际施工人没有建立施工合同法律关系。

4.工程转包情况下，转包人（承包人）主张工程款利息能否得到法院支持

利息属于法定孳息，与发包人的付款责任同时产生，享有工程款请求权，就享有其利息请求权。索要作为主物工程款的派生物的利息，与承包人转包工程以及是否实际施工无关，其工程款利息请求通常能够得到法院或仲裁机构的支持。

5.工程转包情况下，转包人（承包人）主张停窝工损失能否得到法院或仲裁机构的支持

承包人与发包人签订的建设工程施工合同经人民法院或仲裁机构审查为有效合同，承包人基于该有效合同所享有的权利并不因其转包违法行为而丧失。施工中由于发包人原因造成的停窝工损失，应依约由发包人承担，人民法院或仲裁机构对于该损失一般予以支持。尽管工程是由实际施工人完成施工并且实际给其造成停窝工损失，但因其并非施工合同中发包人的相对方，根据合同相对性原理，其无权向发包人主张停窝工损失。

6.工程转包情况下，转包人（承包人）主张工程价款优先受偿权能否得到法院或仲裁机构的支持

《合同法》第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”该规定表明，承包人就建设工程价款享有法定优先受偿权利。

优先受偿权作为合同法规定的法定权利，为有效施工合同的承包人所享有，其实质是以已完工程作为工程价款的物的担保，随发包人的付款义务同时产生。虽然承包人（转包人）将其合同项下工程转包，但不影响其依据施工合同向发包人主张工程款的权利，因此，也不影响其优先受偿权的享有与行使。

7.工程转包情况下，转包人（承包人）主张管理费能否得到法院或仲裁机构的支持

施工实践中，承包人转包建设工程后，在施工现场设立了项目管理机构并派驻相关人员，对实际施工人的施工活动实施了一定的监督管理以及协调配合工作，承包人据此主张由发包人支付管理费的，人民法院或仲裁机构不予支持。

发包人按实际施工人的资质等级对承包人结算工程价款后，承包人（转包人）利润空间减小，于是提出在工程建设当中曾对实际施工人实施了管理工作，要求发包人给付管理费，该请求于法无据。转包人将建设工程非法转包，已经严重违反了法律的强制性规定，侵犯了发包人的合法权益，“任何人均不得因其不法行为而获益”（法律谚语），承包人请求支付管理费没有法律和法理依据。非但如此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第134条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”因此，人民法院对于承包人因非法转包已经获取的管理费等非法收益，依法应予以收缴国库。

8.工程转包情况下，转包人（承包人）主张甩项工程配合费能否得到法院或仲裁机构的支持

甩项工程，是发包人将承包人总包范围内的部分分项工程另行分包给其他施工单位承建的工程。

发包人将与承包人签订建设工程施工合同项下部分工程甩项给其他单位施工，必然会产生交叉影响与协调配合的问题，承包人主张配合费的，人民法院或仲裁机构应予支持。

承包人转包建设工程，相对于发包人而言是违反合同约定的违约行为，应就其行为向发包人承担违约责任。虽然其行为也违反了法律的强制性规定，就此应承担相应的行政法律责任，但是并不能剥夺其基于有效建设工程施工合同所享有的权利。发包人对部分工程甩项，必然会产生配合费用问题，转包人作为有效施工合同中的承包人，享有计取配合费的权利，并不因其转包工程的违约行为而剥夺该权利，也不因其违法行为而剥夺该权利。尽管建设工程由实际施工人完成，但因其不是施工合同法律关系的相对一方，不能突破合同的相对性向其支付配合费。

9.实际施工人与发包人就工程价款签署的结算协议，能否作为支付工程欠款的依据

建设工程经竣工验收合格后，实际施工人与发包人就工程价款签署结算协议的，该结算协议能够作为发包人支付工程欠款的依据。发包人以转包合同、违法分包合同或者借用资质签订的施工合同无效，主张对工程造价进行鉴定或者主张向转包人、违法分包人及被借用资质单位支付工程价款的，人民法院或仲裁机构不予支持。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第26条第2款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”上述规定表明，法律赋予实际施工人就质量合格工程突破合同相对性直接向发包人主张工程价款的权利。

建设工程经竣工验收合格后，实际施工人与发包人通过结算签署的结算协议，应视为实际施工人与发包人就工程结算问题所达成的合意。签署结算协议是双方处分自己权利的民事行为，具有合同的法律效力。因此，实际施工人基于结算协议确定的债权债务关系对发包人行使工程欠款请求权的，应受法律保护。而发包人以施工合同无效为由，主张对工程造价进行司法鉴定或者向转包人、违法分包人及被借用资质单位支付工程价款的，则有违诚信原则，人民法院或仲裁机构不予支持。

二、关于违法分包工程的法律问题

（一）分包序列

根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》及《建筑业企业资质管理规定》的有关规定，建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。房屋建筑和市政基础设施工程施工分包分为专业工程分包和劳务作业分包。法律允许的施工分包包括：

第一，专业工程分包：总承包企业经建设单位认可后可以将承包工程中的专业工程分包给具有相应资质的专业承包企业。

第二，劳务作业分包：总承包企业和专业承包企业都可以将承包工程中的劳务作业分包给具有相应资质的劳务分包企业。

（二）怎样认定违法分包

根据《建设工程质量管理条例》与《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》的相关规定，违法分包行为包括：

第一，总承包单位将建设工程分包给不具有相应资质条件的单位的，包括将劳务作业分包给不具有相应资质的劳务分包企业的情况；

第二，建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分专业工程交由其他单位完成的；

第三，施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；

第四，分包单位将其承包的建设工程再分包的，包括劳务分包企业再分包的。

下列情形不属于违法分包：

第一，总包单位将承包工程中的劳务作业部分发包给具有劳务分包资质的企业完成，无须征得发包人同意，不属于违法分包；

第二，专业工程分包人将其依法分包的专业工程中的劳务作业部分发包给具有劳务分包资质的企业完成，无须征得发包人和总包单位同意，不属于二次分包，不是违法分包。

但是，劳务作业承包人必须自行完成所承包的任务，不能再行分包。并且，个人不能成为劳务作业的承包人。

（三）什么是劳务分包

1.劳务分包的概念及范围

劳务分包即劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动。

我国建筑法和合同法没有规定劳务分包，在《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》和《建筑业企业资质管理规定》中规定了劳务分包。《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第5条第1款规定：“房屋建筑和市政基础设施工程施工分包分为专业工程分包和劳务作业分包。”《建筑业企业资质管理规定》第5条规定：“建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。”第6条第3款规定：“取得劳务分包资质的企业（以下简称劳务分包企业），可以承接施工总承包企业或专业承包企业分包的劳务作业。”根据《建筑业企业资质等级标准》的规定，劳务分包范围包括如下13种：（1）木工作业；（2）砌筑作业；（3）抹灰作业；（4）石制作业；（5）油漆作业；（6）钢筋作业；（7）混凝土作业；（8）脚手架搭设作业；（9）模板作业；（10）焊接作业；（11）水暖电安装作业；（12）钣金工程作业；（13）架线工程作业。

2.劳务分包的法律性质

劳务作业分包是将简单劳动从复杂劳动中剥离出来单独进行承包施工的劳动，劳务作业承包人仅仅是完成建设工程中的劳务部分，承包人只包人工，除此之外的材料和施工机械均由劳务作业发包人提供。而工程分包，是指具备相应资质的专业工程承包人组织人员、材料、机械，运用自己的技术、经验及管理措施独立完成工程建设任务的活动。因此，劳务分包不属于工程分包，与建筑法、合同法、《建设工程质量管理条例》中的“建设工程分包”不是同一概念，工程分包仅指专业工程分包。

3.劳务作业承包人与发包人的关系

在技术管理、工程质量及安全管理方面，劳务作业承包人与劳务作业发包人（包括总承包人和专业工程承包人）、发包人的关系表现为：

（1）在技术和施工现场管理上，劳务作业承包人应当接受劳务作业发包人的指导、监督和管理。

（2）在工程质量上，劳务作业承包人应当按照劳务分包合同的约定对其分包工程的质量向劳务作业发包人负责；劳务作业发包人与劳务作业承包人对分包工程的质量向发包人（建设单位）承担连带责任。如果劳务分包合同无效，则劳务作业承包人与劳务作业发包人应当按照各自的过错分别承担工程质量责任，并就分包工程质量向发包人（建设单位）承担共同侵权的连带责任。

（3）在安全生产方面，建设工程实行施工总承包的，由总承包单位对施工现场的安全生产负总责，分包单位应当服从总承包单位的安全生产管理。在对外责任方面，总承包单位和分包单位对分包工程的安全生产承担连带责任。在内部责任划分上，如果分包单位不服从管理导致安全事故的，由分包单位承担主要责任；总承包单位依法分包工程，并且分包合同中明确了各自的安全生产方面的权利、义务的，分包单位人员发生安全事故，依据分包合同确定双方的责任。如果分包合同无效，则应由总承包单位承担责任。

（四）分包工程中的法律问题

1.总包人是个人的，其与分包人订立的分包合同是否有效

建筑工程总包人是个人的，其与分包人订立的分包合同无效。

《建筑法》第26条第1款规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”即承包人依法应为具备相应资质的建筑施工企业，个人不具备承包工程的权利能力和行为能力。根据《合同法》第9条关于“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力”的规定，分包合同因总包人欠缺分包工程的权利能力和行为能力而未成立，不具有法律效力。

2.分包合同约定支付分包工程款以建设单位对总包单位付款为前提的，该约定是否有效

实践中，大部分的分包合同都约定：当建设单位资金拨付到总包单位账户后才能对分包单位付款；当建设单位资金不能及时到位而延期对总包单位拨付工程款时，总包单位也相应对分包单位延期拨付工程款，全部分包工程款待建设单位对总包单位付清后，总包单位也随之对分包单位付清。即总包单位对分包单位支付工程款以建设单位对总包单位付款到位为前提。该约定是否有效?

诉讼或仲裁中，分包单位与总包单位往往对该约定的效力发生分歧。分包单位认为，根据《合同法》第279条规定，建设工程验收合格后，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。其承建的分包工程已经验收合格，具备索要分包工程款的条件。并且根据《合同法》第121条“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决”确定的履行合同的严格责任原则，发包人的付款违约不能成为总包人对分包人延期付款的理由，总包人应向分包人支付分包工程款。而总包单位则主张，应按合同约定在收到建设单位支付的工程款后方能对分包人付款。

笔者认为，认定该约定的效力，应区分合法分包与违法分包两种情形。现分述如下：

（1）合法分包的情形

《建筑法》第29条第2款规定：“建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。”第55条规定：“建筑工程实行总承包的，工程质量由工程总承包单位负责，总承包单位将建筑工程分包给其他单位的，应当对分包工程的质量与分包单位承担连带责任。分包单位应当接受总承包单位的质量管理。”连带责任的内容应包含权利和义务两方面，完成分包工程并确保分包工程质量是总分包双方的共同义务，而收取建设单位的工程款是共同的权利，因此，如总分包双方已约定待收到建设单位工程款后再支付分包方工程款，体现的是对连带的权利即收取工程款作了特别约定，此约定符合建筑法的相关规定。

对该约定效力的认定，应适用合同法的一般原则及相关法律规定认定其效力。《合同法》第52条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”第53条规定：“合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。”第54条第1、2款规定：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”由上述规定，不能看出该约定违反了法律规定或者损害了社会公共利益，存在无效或者可变更、可撤销的情形。

《合同法》第4条规定：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。”第8条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”因此，根据合同当事人意思自治原则，只要当事人约定的内容没有违反法律法规的强制性规定，当事人均应依据诚信原则遵从自己的约定，不得擅自变更。

分包合同约定，总包人在收取建设单位工程款后方可支付分包工程款的，分包人对总包人享有的权利属于附条件的请求权。在所附条件成就以前，分包人不享有向总包人索要分包工程款的权利。当然，在诉讼中，总包人对建设单位未就分包工程向其付款的事实负有举证义务。如不能举证或者不能划分款项的，总包人则应向分包人支付分包工程款。

此外，如果总包人怠于行使对发包人的已到期工程款债权的，分包人可以依据合同法的相关规定提起代位权诉讼，即分包人向人民法院提起诉讼，请求以其名义代位行使总包人对发包人的工程款请求权，直接向发包人主张工程款债权。

（2）违法分包的情形

承包人违法分包建设工程签订的分包合同无效。分包合同约定的支付分包工程款以建设单位对承包人付款为前提的条款无效，该约定对分包人不具有法律约束力。

分包工程质量经验收合格的，分包人可以选择以下方式索要分包工程款：

其一，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”分包人可以请求人民法院参照分包合同的约定向其相对方承包人主张分包工程款。

其二，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第2款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”分包人作为实际施工人可以直接向发包人主张在欠付承包人工程价款范围内承担付款责任。

3.实际施工人欠付工程材料款，材料供应商能否要求承包人承担连带清偿责任

承包人将承建工程违法分包给实际施工人施工，材料供应商就实际施工人欠付的工程材料款要求承包人承担连带清偿责任的，将不会得到人民法院或仲裁机构的支持。

承包人与实际施工人签订建设工程分包合同，双方建立了违法分包合同关系；实际施工人与材料供应商签订工程材料买卖合同，双方建立的是买卖合同法律关系。分包合同与工程材料买卖合同是两个分别独立的合同，三方当事人分别建立了不同的合同关系，各方当事人均应依据各自的合同向其合同相对方主张权利或者履行义务。

债是特定当事人之间的法律关系。债权人只能向特定的债务人请求给付，债务人只对特定的债权人负有给付义务。债权具有相对性，相对性是债权的基础，债权在法律性质上属于对人权。债权即使因合同以外第三人的行为不能实现，债权人也不能依据债权的效力，在没有法律依据的情况下突破合同相对性原则要求第三人对债务承担连带责任。材料供应商依据与实际施工人之间的工程材料买卖合同向非合同相对方的承包人主张合同责任，没有法律依据。

承包人违法分包建设工程，不能成为其对实际施工人欠付的材料款承担连带清偿责任的理由。《合同法》第58条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”该规定表明，无效合同当事人就合同无效相互承担法律责任，并不引发对合同之外第三人的法律责任。因此，即使分包合同无效，也仅在承包人与实际施工人之间产生法律责任，并不导致承包人对分包合同之外的第三人承担法律责任。

承包人既不是实际施工人与材料供应商之间材料买卖合同的缔约人，也没有因建设工程分包合同侵犯材料供应商的权益，材料供应商仅以建设工程分包合同无效为由，突破合同相对性原则要求承包人对实际施工人的材料款债务承担连带清偿责任，没有法律依据。

4.发包人与承包人之间的施工合同约定有仲裁条款，实际施工人向发包人主张权利是否受该仲裁条款制约

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第26条第2款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该规定表明，法律赋予实际施工人突破合同相对性直接向发包人主张工程价款的权利。在由此引发的诉讼中，发包人因与承包人签订的建设工程施工合同约定有仲裁条款，据此主张人民法院无司法管辖权的，人民法院不予支持。

虽然发包人与承包人之间的建设工程施工合同约定有仲裁条款，但是根据合同相对性原则，此仲裁条款只能约束合同当事人，即只能约束本合同中的发包人和承包人，不能约束作为非合同当事人的实际施工人。实际施工人有权依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第26条规定向发包人提起诉讼、主张权利，不受发包人与承包人之间施工合同中仲裁条款的制约。

另一方面，违法分包合同中约定了仲裁条款，实际施工人向违法分包人主张权利的，应依约提请仲裁；但是实际施工人向发包人主张权利的，不受该仲裁条款制约，仍可依据上述司法解释第26条的规定行使法定权利，向发包人直接提起诉讼，但请求的范围仅限于发包人欠付承包人的工程款。

需要注意的是，人民法院在审理实际施工人直接对发包人提起的诉讼中，即使追加违法分包人为案件当事人的，也不能越权对设有仲裁条款的合同进行审理和认定。

5.劳务分包合同的承包人能否直接向发包人（业主）追索工程款

上面已经分析，劳务作业分包不属于建设工程分包。由于劳务分包不属于建设工程分包，其所完成的也仅仅是建设工程中的劳务部分，因此，劳务分包工程的承包人不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第26条规定的“实际施工人”，不能适用该条规定直接向发包人追索劳务报酬。如果劳务分包合同订有仲裁条款的，劳务作业承包人只能依据该约定提请仲裁。