对无效建设工程施工合同法律救济的特殊性进行法理分析后，运用法律思维不难从法理上找到正确的救济基本思路：补偿成本+过错赔偿，返还不当得利，如果无效合同严重违法或社会危害大，还应当收缴非法所得。

1.按成本折价补偿在法理上具有正当性

首先，按成本折价补偿符合恢复原状的无效合同救济原则。如前所述，折价补偿是以恢复原状为原则，其本质就是返还实际支出的费用，因而折价返还的只能是工程成本，即已物化到建筑产品中的劳务和建筑材料的价值。因此，在建设工程施工合同已经履行或部分履行的情形下，合同被确认无效或被撤销后，对于承包方或实际施工人已经完成的合格工程，按建造成本折价补偿，双方的财产状况才能恢复到合同订立、履行前的状况，才符合合同无效后返还财产以恢复原状的目的。

其次，保证工程质量和平衡工程发、承包方利益关系的关键在于工程价款不能低于工程成本，即无论施工合同是否有效，既能保证工程质量，又能合理兼顾工程发、承包双方权益关键在于工程价款不能低于工程成本，而非合同约定。而这正是法释[2004]司法解释第二条所忽略的。

最后，工程价款低于成本违背法律的强制性规定。《招标投标法》第二十三条、《建设工程质量管理条例》第十条第一款均规定工程价款不得低于成本。

建造成本应当通过司法鉴定确定，并且以实际成本结合定额成本加以认定为原则：即以当事人举证证明的实际投入、并以定额成本为最高限额加以认定；当事人不能举证个别成本的以定额标准并适当考虑市场下浮率加以认定。

2、按过错赔偿损失符合缔约过失和侵权责任

缔约过失责任理论适用于因无效合同订立过程的过错所发生损失赔偿，而侵权责任理论适用于无效合同履行过程的过错所发生损失赔偿。无效施工合同的损失赔偿，应当将分二种情形来讨论。

第一种情形，在合同被宣告无效后，有过错的一方应负损害赔偿责任，如果是因为其在缔约过程中具有过错，并给另一方造成损失，此时应当按照缔约过失责任承担信赖利益损失赔偿责任。

第二种情形，如果损失的发生是无效合同履行过程中的过错造成的，如承包人施工期间因发包人修改设计图纸，造成待工返工损失，此损失发生与无效合同订立的过错无关，完全是发包人在合同履行过程的过错;发包人临时修改设计所致，此时合同无效后赔偿损失的请求权基础应为侵权责任理论，而不能适用缔约过失。而质量有瑕疵的建设工程按过错赔偿修复、或建造、拆除等直接费用损失及其它间接损失。

折价补偿与赔偿损失是合同无效后进行法律救济的二个完全不同的法律制度，只有综合运用才能使合同无效后的财产关系恢复到合同履行前的状态，保证无过错的善意方不因合同无效而受损，有过错一方不但不能因合同无效而受益，还应当赔偿损失。如果法院认定按合同约定折价补偿，按建造成本折价高于合同约定价款的差额，承包人可以通过赔偿损失来获得救济。

无效施工合同法律救济的基本方式是补偿成本和过错赔偿，在上述救济途径无法实现或难于获得保护之后的综合损失，可适用返还不当得利请求权作为无效施工合同最后的辅助救济。非法收益应当优先承担民事责任后再实行收缴。

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