垫资施工是否违法？含有垫资内容的合同是否可以认定为无效合同？长期以来，法学理论界、律师界、建筑界，包括司法界对这个问题的认识都存在许多不同的甚至对立的看法。

现刊登的这个案例，虽然发生在两年前，但它仍然具有很强的现实意义，因为它至少对1996年建设部等有关部委发出的《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》的法律适用效力作出了明确的回答。即：按照2000年10月最高人民法院给云南高院的答复，该规范性文件不能作为认定合同无效的依据。

最高院的这一观点，对司法处理建筑市场中大量存在的工程垫资问题是有积极意义的，应该引起建筑企业界的重视。当然，我们也认为，虽然“垫资”并不违反我国现行法律，但是这种行为在目前的市场条件下，对经济秩序的正常运行仍然具有一定的负面作用，因此建筑企业在施工合同中使用垫资条款仍然应该慎之又慎。

1996年12月，昆明官房建筑经营公司（简称官房公司）与昆明柏联房地产开发有限公司（简称柏联公司）签订了一份《工程协议书》。双方约定由官房公司承建滇池路开发区金碧路拆迁安置房工程，总建筑面积约6万平方米，每平方米造价739元，合同总价款为4300余万元。其中协议第四条第二款约定：“本工程甲方（柏联公司）要求乙方（官房公司）全过程垫资施工，施工过程中发生的所有贷款利息由甲方承担”。一天以后，双方又签订了《建设工程施工合同》，除了将工程每平方米造价改为500元／平方米，以及未约定垫资外，其余主要条款均与协议基本一致。

工程开工不久，双方对电气、自来水等配套工程是否包括在先期双方约定的每平方米739元的造价中发生争议。为此双方多次往来函件进行协商，并于1997年4月形成一份《会议纪要》：“双方约定由甲方（柏联公司）负责上述配套工程。”之后，柏联公司于1997年11月出具一份付款承诺书，承诺工程款在当年12月底以前结清并支付完毕。

事情到此为止本该告一段落了，没想到后来双方对是否要在工程总造价中扣除配套工程款后才支付给官房公司又产生分歧。到1997年12月底，柏联公司除支付了部分工程款外，其余款项一直未付。官房公司在数次要求柏联公司付清款项未果的情况下，于1998年向昆明市中级人民法院提起诉讼，请求判令由柏联公司偿还拖欠工程款及违约金。

昆明中院经调查认为，官房公司与柏联公司虽然分别签订了《工程协议书》和《建设工程施工合同》。但双方实际履行的是《工程协议书》。

由于双方在《工程协议书》中有约定官房公司垫资施工的条款，违反了建设部、国家计委、财政部等部委下发的《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》（以下简称《通知》）的第四条规定：“任何建设单位都不得以要求施工单位带资承包作为招标投标的条件，更不得强行要求施工单位将此类内容写入工程承包合同。” 和第五条规定：“施工单位不得以带资承包作为竞争手段承揽工程”。据此法院判定双方执行的《工程协议书》为无效协议；双方签订的《建设工程施工合同》虽没有垫资条款，但双方并未实际按该合同履行，因此该合同也不认为是有效合同。而基于无效的《工程协议书》基础上签定的《会议纪要》及还款承诺都不具有法律约束力。因此法院不能按双方约定的方法以及工程量来作为定案的依据，而只能依据鉴定部门出具的鉴定意见。据此，法院裁决：柏联公司支付官房公司拖欠工程款 744326元及利息。

一审判决下达后，官房公司不服并上诉至云南省高级人民法院。但云南高院审理后也认为，原审法院依据《通知》确认《工程协议书》无效并无不当。同时考虑到柏联公司对协议无效也有过错，应对官房公司垫资产生的利息承担赔偿责任。因此云南高院判决：维持昆明市中级法院的一审判决；柏联公司赔偿官房公司部分损失。

之后，官房公司又向最高人民法院提出申诉。最高人民法院研究后发函要求云南高院对此案进行复查。

云南高院复查的焦点集中在“国务院各部委的规范性文件能否作为审判民事经济案件依据”的问题上。该院就这个问题形成两种意见：一种意见认为，国务院部委的规范性文件，不属于法律规定的行政法规范畴，不能作为人民法院审判案件的依据，原判决以两部一委通知确认承包合同无效是不当的（该意见为倾向性意见）。另一种意见认为，国务院两部一委的规范性文件，是针对各行业在实际经济生活中出现的问题而制发的，目的在于规范管理，维护市场有序发展；原判决确认合同无效有利于避免建设单位在资金不实的情况下盲目上新的建设项目，有利于规范建设市场，预防和减少纠纷。

云南高院就这两种意见向最高人民法院请示。

2000年10月，最高人民法院经研究对该请示作出如下答复：人民法院在审理民事、经济纠纷案件时，应当以法律和行政法规为依据。《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》，不属于行政法规，也不是部门规章。从该通知内容看，主要以行政管理手段对建筑工程合同当事人带资承包进行限制，并给予行政处罚，而对于当事人之间的债权债务关系，仍应按照合同承担责任。因此，不应以当事人约定了带资承包条款，违反《通知》而认定合同无效。

该案争论的焦点在于合同双方约定了垫资条款，能否就此认定合同无效？或者说，《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》这样一个部门文件是否具有法律约束力？从最高人民法院的答复中可以看出，最高人民法院认为该通知并不具有法律约束力。根据我国《合同法》的规定，要判定一个合同无效，必须证明该合同违反了法律和行政法规，而部门规章仅仅可以参照执行。但是云南高院认定本案合同无效的依据——《通知》不是部门规章，而是属于“部门规章之下的规范性文件”，它的法律效力是很弱的，不能作为判定合同无效的依据。也就是说，垫资并不在法律禁止的范围内。