我国自1983年在鲁布革引水隧洞工程引入建设监理后,经过近20年的实践,现正朝着制度化、规范化和科学化的方向发展。但在实践工作过程中,监理单位的地位,即“独立性”问题,一直是一个比较敏感的问题,如果不处理好这个问题势必会严重影响监理工作的顺利进行。

我国现行的监理规范和规定及许多学术论文中都提出:监理单位应该作为独立的第三方公正、公平地进行建设监理。即当业主与承包商发生争端或利益冲突时,监理单位应该公正、公平地处理问题,也是就说监理单位扮演的是具有独立性地位的仲裁员角色。许多监理人员在实际工作中,也以这种心态出现,要对业主进行监理;当承包商与业主发生矛盾时,应该由监理工程师说了算。否则,就是对监理的不尊重,侵犯了监理的权利。而业主却有不同的看法,因此在实际工作中往往出现许多尴尬的局面。

下面分别从FIDIC“独立性”条款的演变及其他FIDIC条款进行分析并提出自己的见解。

1 FIDIC关于“独立性”条款的演变

我国的监理合同范本和监理规范是根据FIDIC条款的有关原则结合中国的国情而提出的。为此,有必要分析FIDIC有关“独立性”条款的演变以便正确领会“独立性”的真正含义。

1.1 在1913年FIDIC成立之时

提出的最重要的职业道德准则之一就是咨询工程师的行为必须独立于承包商、制造商和供应商。在他的实践活动中不应存在商业倾向性。为了具备国际咨询工程师联合会的会员资格,一个会员协会必须证明其成员符合独立性要求。

在此,有一个事实必须引起我们的重视,即当时规定咨询工程师必须使用自己的姓名,以个人名义从事咨询工程业的实践活动。特别是在英国明确规定,土木工程师协会成员不得以有限公司的名义开展工程咨询。

1.2在1914年对“独立性”的正式表述

咨询工程师从事与商业倾向性无关的令人尊敬的职业,他必须具备严格的公正性。他与商业或贸易活动无关,他仅通过委托人付予费用得到报酬,他在行业社会中的位置与法律事务中的律师,医药领域中的医生相当,他必须保持自身行为的绝对的独立性,而不必考虑承包商的尊重,并且他必须不得从承包商那里接受任何形式的好处,而使他的决定的公正性受到影响或不利他行使委托人赋予的职责。

从以上的表述中可以看出,咨询工程师的“独立性”主要是指接受委托人所赋予的职责时相对于承包商的“独立性”。

1.3 关于“独立性”条款表达

咨询工程师从事的是一份令人尊敬的职业,他仅按照委托人的最佳利益尽责。他在技术领域的地位等同于法律领域的律师和医药领域的医生,他保持其行为相对于承包商和供应商的绝对独立性,他必须不得从他们那里接受任何形式的好处,而使他们的决定的公正性受到影响或不利于他行使委托人赋予的职责。

这个表述更是明确指出,咨询工程师仅按照委托人的最佳利益尽责,是相对于承包商和供应商的绝对独立性。

1.4 在70年代针对独立性准则又展开了更为广泛的讨论

在1974年又重新对“独立性”的解释如下:咨询工程师在从事其职业时仅为委托人的合法利益行使其职责。他必须以绝对的忠诚履行自己的义务,并且以维护职业名望和荣誉的方式指引自身。相对于承包商、制造商和供应商,他必须保持其行为的绝对独立性,并且他必须不得从他们那里接受任何形式的好处,而使他的决定性受到影响或不利于他行使委托人赋予他的职责。

以上的表述最明显的变化是将“委托人的最佳利益”变更为“委托人的合法利益”,其他表达没有实质性的变化。

1.5 80年代关于“独立性”的讨论

主要集中在“独立性”适用于咨询工程师个人还是咨询工程师们或咨询公司?1987年代表资格工作委员会提交的报告,1982年法规复查工作委员会提交的建议书及1984年执委会提交的“独立性声明”都提出了相应的解释。之后讨论仍在继续。到1987年9月在洛桑召开的全体会议上关于独立性准则定义和解释如下:

咨询工程师在从事其职业时仅为委托人的合法利益行使其职责,他必须以绝对的忠诚履行自己的义务,并且忠诚地服务于社会的最高利益以及维护职业荣誉和声望。咨询工程师在职业咨询评价或决策不得由于任何个人或组织的关系以任何方式受到影响。部分或全部由实体,而非咨询工程公司拥有的咨询工程公司的政策控制和管理应置于咨询工程师管理之下。

以上的表述除提出了“服务于社会的最高利益”外,还明确提出“独立性”同样适用于咨询工程师的个人成员或公司成员。

1.6 90年代对“独立性”的讨论

虽然经过一个漫长而曲折争论过程,初步形成了对“独立性”的定义和解释,但对于咨询工程师能否和如何解决承包商与业主的争端的问题,并没有完全解决,为此,在1995年出版的《设计-建设与交钥匙工程合同条件》(称桔皮书)中,由“业主代表”这一新的角色代替了《土木工程施工合同条件》(称红皮书)中的“工程师”,而把对争端进行初步裁决的权利交给于“争端仲裁委员会”,在1996年FIDIC红皮书增补本中也引进了“争端仲裁委员会”。

FIDIC条款经过近九十年的争论,咨询工程师从最初的以个人的独立身份,接受委托人的委托,从事咨询活动并笼统地提出公正、公平地解决争端,到最终以“业主代表”的身份代表业主利益从事咨询活动,并把仲裁的权利明确地划给“仲裁委员会”,从而使FIDIC条款更加符合当今工程咨询的现状。

3 其他FIDIC条款

3.1有关权利与限制的问题

在FIDIC条款中给予咨询工程师有较大的权利,如图纸审查发放权、对承包商工作的满意权、停工复工权、检查验收权、结算签字权等。并明确规定咨询工程师的指令是合同的一部分,承包商应当只从工程师处取得指示。表面上看权利很大,但并不能说可以离开业主,而独立地去行使这些权利,其原因,首先这些权利是根据委托协议所赋予的职责而给予的。并不能离开协议的条款去独立行使这些权利。其次,这些权利都是有限度的,他是根据建设项目的规模大小、技术复杂程度、业主的管理模式、业主参与现场管理的能力和深度等因素来决定其给予权利的大小,不同的国家、不同的建设项目、不同的阶段、不同的工作内容,都会有所区别。比如:图纸的审查发放权,只要赋予这个权利,咨询工程师可以独立地行使;而工程量的最终确认权,业主往往保留最终的审核权;重大技术方案的确定,也必须由业主最终确认。

3.2有关争端解决的问题

1992年6月发布的争端解决的政策声明中建议会员协会采用解决争端的替代方法以减少由争端而引起的敌对环境,即在争端发生时,咨询工程师采用谈判、协调、调解、和解、争端调解委员会等办法化解矛盾,使矛盾化小化了。当以上方法皆失败时,即把争端交给争端仲裁委员会。

3.3有关有限责任的问题

由于存在着咨询工程师的决策失误判断失误,职业道德缺陷等可能性,将会使咨询工程师承担全部责任和连带责任,从而造成损失(包括经济损失和荣誉损害),过大的权利使这种损失的风险更大,为此,在1992年FIDIC执委会通过的《FIDIC有关有限责任的政策声明》,通过限制工程师责任在特定范围内以限制权利的过度使用。

4结论

从FIDIC有关条款的分析中我们可以得到以下结论

4.1从最初的独立咨询工程师到独立的咨询工程师们和独立的咨询公司一直都明确提出所谓的独立性是指相对承包商的相对独立性。

4.2咨询工程师与业主的关系一直来都是委托与被委托的关系,并没有独立的公正的第三方的概念和含义,特别是作为“业主代表”的明确,更把两者的关系明朗化,即咨询工程师在现场根据协议给予的权利,代理业主对施工合同进行管理,与业主间的“独立性”可以理解为人格的独立和机构的独立,并不表明权利的独立。

4.3咨询工程师工作的立足点,根据委托与被委托的关系必须从维护委托人的利益作为出发点,不能侵害委托人的合同利益,虽然在其表述上有委托人“最佳利益”,“合法利益”的区别,及“不考虑承包商的尊重”到“服务于社会的最高利益及维护职业荣誉和声望”的变化,但都把业主的利益放在首位,在保证不侵害业主合法利益的前提下,从事其咨询活动。